Nos encontramos a menudo con la pregunta ¿en qué se diferencian la patria potestad y la custodia? Y es cierto que es una pregunta muy importante ya que su respuesta nos puede ayudar a la hora de fijar el tipo de custodia que más se adecúa a nuestro caso.
Se puede definir la Patria Potestad como el conjunto de derechos y deberes que tienen los progenitores respecto de sus hijos menores de edad no emancipados. Normalmente en los procedimientos judiciales no se suele debatir sobre su atribución y forma de ejercicio y por lo general se atribuye a ambos progenitores, lo que implica la participación de ambos padres en la adopción de todas las decisiones importantes que afectan al menor, que en la práctica, muchas veces por desconocimiento, se entienden incluidas en el ámbito de la custodia.
La titularidad de la patria potestad conlleva la representación legal del menor y en su caso, la responsabilidad civil por los daños que éstos hayan causado.
La privación de la patria potestad es una decisión que ha de adoptarse siempre en interés del menor en aquellos casos en los que uno de los progenitores incurra en graves y/o reiterados incumplimientos prolongados en el tiempo de los deberes inherentes a la misma, es decir velar por los hijos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, tenerlos en su compañía, representarlos y administrar sus bienes. Por tanto, esta privación se ha de aplicar con carácter restrictivo, nunca como castigo al progenitor que incumple, sino como beneficio del menor. Situaciones en las que se puede dar esta privación son supuestos en los que uno de los progenitores no asume la enfermedad o discapacidad del menor y entorpece los cuidados y tratamientos médicos o cuando uno de los progenitores no participa o colabora en el ámbito escolar, etc…
Según el Tribunal Supremo, las decisiones a adoptar respecto de los hijos comunes de carácter diario, habituales, ordinarias o rutinarias que se produzcan, se adoptarán por el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de su hijo, sin previa consulta ni consenso con el otro progenitor, criterio que se hace extensivo a las situaciones de urgencia. Es decir, las decisiones sencillas y del día a día corresponden a quien ostenta la guardia y custodia, en cada momento.
Sin embargo, las decisiones que son trascentales y afectan al desarrollo de los hijos menores, exigen previa comunicación y consentimiento conjunto de ambos progenitoras y, a falta del mismo, autorización judicial. Ejemplos de estas decisiones son:
- a) la elección o cambio de centro escolar y/o cambio de modelo educativo,
- b) intervención quirúrgica o tratamiento médico no banal o psicológico, tanto si entraña gasto como si está cubierto por algún seguro médico, c) celebraciones religiosas (realización del acto y forma de llevarse a cabo), actividades extraescolares necesarias o de refuerzo que constituyan gastos extraordinarios,
- d) elección de residencia y domicilio.
Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad, corresponden a ambos progenitores, de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda y custodia como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos, teniendo ambos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales para el interés superior del menor.
Por otro lado, la guarda y custodia conlleva vivir, cuidar y asistir a los hijos. Se puede atribuir a uno sólo de los progenitores, fijarla compartida o alterna o atribuirla excepcionalmente a un tercero.
La decisión de a quien se le atribuye la guarda y custodia no puede depender de las intenciones u opiniones de los progenitores, sino que ha de adoptase en función del interés superior del menor. En nuestro ordenamiento jurídico, la guarda y custodia lleva implícita dos medidas de carácter económico: a) el uso de la vivienda familiar y b) la pensión de alimentos.
